L’indeducibilità fiscale dei costi accessori alla cessione delle partecipazioni ed il regime fiscale della PEX

Mattia Gigliotti
di Mattia Gigliotti

Premessa

L’art. 87, comma 3, Tuir , nel disciplinare il regime di esenzione pex attraverso il rinvio ai primi 3 commi dell’art. 86, Tuir, raccorda (comma 2°) la determinazione della plusvalenza alla differenza tra il corrispettivo conseguito al netto degli oneri accessori di diretta imputazione ed il costo non ammortizzato. L’indagine meramente letterale del citato rinvio, quindi, comporterebbe come primo step di calcolo della plusvalenza, la nettizzazione delle spese causalmente occasionate dalla cessione della partecipazione in conto al corrispettivo di cessione. Saldo algebrico che verrebbe a determinare l’irrilevanza fiscale degli oneri accessori, dal momento che essi decurtano l’ammontare di una plusvalenza già esente per il 95%.

Tuttavia, si ritiene, che una fedele osservanza letterale del dato legislativo porti ad una così grave distorsione dei principi che presiedono la configurazione costituzionale dell’obbligazione tributaria e ad una così manifesta serie di incongruenze rispetto allo scopo legislativamente perseguito con il regime fiscale della pex, che possa ritenersi giustificata una parziale deviazione letterale del riportato rinvio a maggior supporto della ratio dell’istituto.

Si devono infatti considerare nella ricostruzione sistematica dell’istituto due questioni che si reputano fondamentali in ordine al regime fiscale da riservare alle spese in scrutinio:

  1. le modifiche normative ((art. 1, comma 33, L. n. 244/2007) nel tempo sopravvenute che hanno ridotto al 95% l’entità dell’esenzione, raccordando causalmente alla tassazione del 5% un modulo di computo forfettario di qualsiasi costo che prospetti un nesso causale sia diretto che indiretto con la partecipazione soggetta al governo fiscale della pex e che interdice la legittima coesistenza di un regime di indeducibilità analitica di una qualsiasi spesa causalmente interattiva con le medesime partecipazioni, dal momento che tale regime di indeducibilità analitica duplicherebbe il computo forfettario dell’indeducibilità dei medesimi costi. (1)
  2. L’impossibilità di perseguire con preciso rigore l’obiettivo legislativo di tassare una sola volta l’unitario indice di ricchezza rappresentato dalla combinazione dei beni di primo (l’azienda) e di secondo grado (la partecipazione). L’azienda e la partecipazione, infatti, anche se governati da regimi giuridici e regole circolatorie diverse, interagiscono tra essi in quanto espressione di un unitario valore economico, per cui una loro autonoma tassazione si porrebbe alla base di una evidente, quanto antigiuridica duplicazione d’imposta della stessa ricchezza.

Indagine dei fondamenti causali sottesi al regime fiscale della pex

La disamina dei fondamenti causali dello speciale regime pex non può prescindere: dalla ricostruzione sistematica dell’istituto.

In ordine a tale profilo di indagine, il fondamento giustificativo dell’introduzione del regime della pex va connesso, come noto, all’obiettivo legislativo di spostare la tassazione dai soci alle società che producono il reddito. Il coordinamento della tassazione tra i due livelli è avvenuto sterilizzando la tassazione in capo ai soci dei flussi di reddito derivanti dalle partecipazioni (dividendi, svalutazione delle partecipazioni e capital gain), in modo da evitare la duplicazione con le manifestazioni d’imposta incentrate sulla società che consegue il reddito. Con il regime della pex si è, quindi, perseguita la simmetria impositiva costituita dall’irrilevanza della tassazione in capo al socio che possiede la partecipazione e cioè il cd bene di secondo grado e la tassazione in capo alla società che, invece, possiede l’azienda e cioè il cd bene di primo grado.

Un’ autonoma tassazione sia della partecipazione e sia dell’azienda, costituendo tali beni, come già evidenziato in premessa, l’ espressione di un unitario valore economico,  si porrebbe  alla base di una evidente, quanto vietata duplicazione d’imposta della stessa ricchezza.

L’ irrilevanza fiscale dei vari capital gain non dev’essere, quindi, intesa alla stregua di un’agevolazione fiscale, ma finalizzata ad evitare all’origine fenomeni di doppia imposizione. Come noto i fondamenti causali di tali capital gain, raccordati con il possesso, la liquidazione ed il trasferimento delle partecipazioni, trovano la loro origine 1) nelle riserve di utili già tassate presso la partecipata, 2) nelle prospettive di utili futuri che verranno a manifestazione economica in esercizi successivi e 3) nelle plusvalenze latenti che si stratificano sui beni dell’azienda e che diverranno utili da tassare al momento del loro realizzo.

In ordine allo scrutinio fiscale del regime pex è assolutamente necessario considerare la netta separazione tra il paradigma di un’agevolazione fiscale e le prerogative di uno strumento di perequazione impositiva, legislativamente pensato per razionalizzare il complessivo fenomeno impositivo connesso ad un unitario indice di ricchezza, al fine di vietare duplicazioni di manifestazione d’imposta interdette  dall’ art 163 Tuir.

Lo scopo di un’agevolazione fiscale ed uno strumento di mero coordinamento impositivo, prospettano relazioni d’interazione con l’obbligazione tributaria del tutto diversi.

Un’agevolazione fiscale mitiga la tassazione del presupposto d’imposta, rappresentato dall’indice di ricchezza legislativamente individuato, allo scopo di stimolare il perseguimento, in forma compensativa, di alternativi bisogni e tutele sociali, pur esse di rango costituzionale. Il minor carico impositivo rispetto a quello ordinario viene compensato dalla cooperazione del contribuente nel perseguimento di scopi sociali che partecipano delle incombenze istituzionali dello Stato (incremento dell’occupazione, tutela dell’ambiente, salvaguardia del patrimonio storico-artistico, sussidio finanziario allo sport dilettantistico…….). In mancanza di tale scambio permutativo di rilevanza costituzionale, l’agevolazione fiscale non si coniugherebbe con il principio della capacità contributiva e con gli ineludibili correlati principi costituzionali della solidarietà e della uguaglianza (artt. 2 e 3 Cost).

Nel caso, invece, di strumenti di razionalizzazione e coordinamento dei fenomeni impositivi, essi partecipano in modo endogeno e con nesso diretto alle dinamiche  dell’ obbligazione tributaria, con l’obiettivo di renderla pienamente conforme ad un assetto costituzionalmente presidiato.

Le funzioni dell’agevolazione fiscale e dello strumento di tecnica strutturale dell’obbligo impositivo sono quindi radicalmente diverse ed in alcun modo causalmente interscambiabili. Mentre un ‘agevolazione fiscale è rimessa ad opzioni di scelta del legislatore, nel caso dei regimi fiscali di coordinamento impositivo (come proprio nel caso del regime della pex), la necessità di evitare all’origine fenomeni di doppia imposizione, non rimette al legislatore alcuna discrezionalità, nel senso che vi è l’obbligo di individuare dinamiche regolamentari volte a non incidere fiscalmente due volte la medesima ricchezza.

A tale specifico proposito si sottolinea come per autorevole Dottrina (2) l’art. 163 Tuir ed il divieto della doppia imposizione in esso presidiato non si configura alla stregua di un principio generale di governo dei vari tipi di reddito, ma come vincolante “norma di orientamento costituzionale”, mai eludibile nella conformazione strutturale dell’ obbligazione tributaria.

Non trattasi di un principio di diritto tributario genericamente raccordato con la fase attuativa del tributo, ma piuttosto di un presidio che con nesso diretto partecipa della conformazione, legislativamente indisponibile, dell’obbligazione tributaria. Sotteso a tale divieto vi è infatti la fondamentale necessità di evitare che la ricchezza sottesa ad un qualsiasi fatto economico non abbia da essere interamente commutata in prestazione erariale,  impedendo che al ciclo imprenditoriale privato che l’ha generata, residui quella parte di essa che gli consente di reiterarsi e consolidarsi. . In altri termini, il doppio prelievo trasformerebbe tendenzialmente  la ricchezza privata in totale ricchezza pubblica, in spregio ai principi costituzionali che tutelano e stimolano l’iniziativa privata (art.41 Cost.).

Incoerenza sistematica dell’indeducibilità fiscale delle spese accessorie con i fondamenti causali del regime Pex

Alla luce di quanto sopra esposto non può, quindi, già non apparire almeno problematica la compatibilità dell’indeducibilità di quel novero di costi (spese di consulenza, due diligence, spese legali e notarili) che anche se occasionati da vicende di trasferimento delle partecipazioni,  non prospettano però alcun rapporto di causa-effetto con il capital gain da tassare in regime pex.

In caso contrario, come sottolineato in Dottrina (3) si incorrerebbe nell’illusione ottica di considerare tali costi come un fattore di produzione della plusvalenza, nonostante la loro chiara eterogeneità causale, dipendendo quest’ultima, come già sopra esposto, unicamente dalle riserve di utili già tassate presso la partecipata, dalle prospettive dei suoi utili futuri e dalle plusvalenze latenti accumulatisi sui beni dell’azienda da essa posseduta.

Le prestazioni professionali volte ad eliminare le asimmetrie informative tra acquirente e venditore (come la due diligence), nonché le prestazioni relative agli adempimenti amministrativi e tributari occasionati dall’operazione di trasferimento non generano alcuna implementazione  ex novo del valore della plusvalenza, il cui nesso, si ripete ancora una volta, è unicamente dipendente  dalla dinamica reddituale passata e prospettica dell’azienda.

Allo scopo di rendere più agevole l’opinione che si vuole esprimere, se la plusvalenza (omettendo di considerare la tassazione del 5%) che si assume essersi capitalizzata sull’azienda (il cd bene di primo grado) ammonta a 1000, per cui la plusvalenza da raccordare alla cessione della relativa partecipazione totalitaria (il cd bene di secondo grado) è sempre di 1000, qualora al momento della cessione della partecipazione, tale plusvalenza non rimanesse integra e definita sempre in 1000, ma la si riducesse a 800, per via della ritenuta decurtazione degli oneri connessi al suo trasferimento (pari a 200), del tutto non  incidenti sulla plusvalenza dell’azienda, la complessiva manifestazione d’imposta che verrebbe a scaturire (in raccordo con una complessiva dinamica temporale che considera anche le vicende fiscali che si intersecheranno sul bene di primo grado (l’azienda),  può essere riassunta nel seguente schema:

-la plusvalenza da cessione della partecipazione (bene di secondo grado), anziché venire considerata esente per 1000, viene assoggettata al regime pex per 800 (in forza del saldo algebrico con i costi di 200 per prestazioni professionali) ;

-la medesima plusvalenza verrà tassata per 1000 attraverso le varie vicende reddituali che si intersecheranno con il bene di primo grado (l’azienda);

-i costi per oneri accessori di 200 occasionati dal trasferimento della partecipazione (nettizzati in conto alla plusvalenza esente) vengono a vertere in una condizione fiscale di indeducibilità;

-i medesimi costi vengono a costituite compensi pienamente tassati nei  confronti dei prestatori i servizi professionali.

L’illogicità delle complessive conseguenze impositive, del tutto antitetica all’obiettivo fiscale legislativamente perseguito con il regime pex, non può non apparire persino epidermica.

La plusvalenza di 1000 ricongiunta ad un medesimo indice di ricchezza (in forza dell’unitario fatto economico che incorpora sia il bene di primo grado che il bene di secondo grado: l’azienda e la relativa partecipazione totalitaria) viene tassata per 1200, proprio a causa del mancato autonomo diritto di deduzione fiscale dei costi professionali.

Tali costi professionali, peraltro, partecipano fiscalmente di un diverso orizzonte di sistema. La relativa simmetria impositiva andrebbe verificata non con il valore della  plusvalenza (verso la quale non prospettano alcun nesso causale), ma con la piena rilevanza impositiva nei confronti dei professionisti che hanno svolto le prestazioni in questione. La piena tassazione dei compensi percepiti da tali prestatori, in unione con la piena irrilevanza fiscale dei medesimi costi in quanto nettizzati in conto alla plusvalenza esente, viene a configurare una fattispecie persino didattica di duplicazione d’imposta.

Una dinamica impositiva razionale si ha solo se:

-a fronte della piena tassazione di 1000 sul bene di primo grado (l’azienda), si ha il riconoscimento del regime pex sulla plusvalenza di 1000 del bene di secondo grado (la partecipazione);

-a fronte della piena tassazione dei compensi per prestazioni professionali di 200, si ha il riconoscimento di un autonomo diritto di deduzione fiscale dei corrispondenti costi di 200.

Contrapposizione incongruente tra il regime di esclusione dei dividendi ed il regime di esenzione delle plusvalenze nello scrutinio causale del regime pex.

Di alcuna condivisione sistematica appare essere la contrapposizione tra i diversi regimi dell’esclusione dei dividendi e dell’esenzione delle plusvalenze in ordine ai fondamenti giustificativi del regime pex. Appare infatti inconfutabile che entrambi i regimi dell’esclusione (previsto per i dividendi) e dell’esenzione (previsto per le plusvalenze) condividano entrambi, non la natura dell’agevolazione fiscale, ma quella di un unitario strumento di razionalizzazione dei fenomeni impositivi incentrati su un unitario indice di ricchezza.

L’effettiva portata di tale dualità di regimi (esclusione ed esente) deve però essere esaminata alla luce dei due sintagmi legislativi inseriti nell’art. 109, comma 5 e art. 84, comma 1° Tuir, per i quali testualmente:

art. 109, 5° comma: “Se le spese e gli altri componenti negativi si riferiscono indistintamente ad attività o beni produttivi di proventi imponibili od esclusi e ad attività o beni produttivi di proventi esenti nella determinazione del reddito sono deducibili per la parte corrispondente al rapporto tra l’ammontare dei ricavi ed altri proventi imponibili ed esclusi e l’ammontare complessivo di tutti i ricavi e proventi (inclusi, quindi, i proventi esenti). Le plusvalenze di cui all’art 87 non rilevano ai fini del precedente periodo (ossia del predetto rapporto)”.

Art. 84, 1° comma: “Per i soggetti che fruiscono di un regime di esenzione dell’utile, la perdita è diminuita dei proventi esenti dall’imposta diversi da quelli di cui all’art. 87, per la parte del loro ammontare che eccede i componenti negativi ai sensi dell’art 109, comma 5”.

Prima di commentare le riportate previsioni normative che, nel limitare precisi diritti di deduzione fiscale,  escludono dai relativi meccanismi di calcolo le plusvalenze esenti di cui all’art. 87 Tuir, si ritiene necessario sottolineare l’incongruenza, in ordine alla pex, del diverso regime di esclusione e di esenzione legislativamente associato ai dividendi e alle plusvalenze. Incongruenza alla quale, si ritiene, il legislatore abbia rimediato proprio con il prevedere l’irrilevanza delle plusvalenze Pex nel calcolo limitativo dei riportati diritti fiscali.

In ordine al regime Pex , la segnalata incongruenza deriva dalla palese verifica che pur concorrendo entrambi i componenti positivi (dividendi e plusvalenze) all’unitaria dinamica impositiva del regime in esame, per i dividendi viene previsto il regime dell’esclusione, che, ai sensi dell’art 109, 5° comma Tuir, non determina alcuna menomazione del diritto di deduzione dei costi inerenti, mentre per le plusvalenze, nonostante, si ripete, la loro piena ricongiunzione  alla ratio dell’esclusione dei dividendi, viene, invece, previsto il regime della esenzione, con conseguente penalizzazione del diritto di deduzione dei costi inerenti (almeno secondo la prescrizione generale del citato art 109, 5° comma Tuir). Identica funzione, comune concorso a realizzare le condizioni di sistema, identica causalità qualitativa dei due tipi di componenti positivi dissociata solo sul piano temporale (utili già tassati in ordine ai dividendi, utili futuri in ordine alle plusvalenze), ma diversa connotazione del regime fiscale: esclusione per i dividendi, esenzione per le plusvalenze.

Se i fondamenti causali dei capital gain, come già sopra evidenziato, raccordati con il possesso, la liquidazione ed il trasferimento delle partecipazioni, trovano la loro origine 1) nelle riserve di utili già tassate presso la partecipata, 2) nelle prospettive di utili e 3) nelle plusvalenze latenti, non può non apparire del tutto illogico il regime di esenzione previsto per le plusvalenze pex.

Trattasi però di una nomenclatura legislativa non sostanziale, ma solo nominalistica, dal momento che ogniqualvolta il legislatore ha previsto meccanismi di limitazione del diritto di deduzione fiscale dei costi, in quanto raccordati a proventi esenti, ha sistematicamente escluso dal relativo calcolo le plusvalenze pex, immunizzandole in tal modo da ogni influenza limitativa il diritto medesimo e rendendo nella sostanza il regime dell’esenzione del tutto sovrapposto quanto agli effetti a quello dell’esclusione.

L’art. 109, 5° comma nel prescrivere testualmente “Le plusvalenze di cui all’art 87, non rilevano ai fini dell’applicazione del periodo precedente (relativo al computo del diritto di deduzione dei costi promiscuamente sinergici con proventi imponibili ed esenti)”, rende estraneo al meccanismo di calcolo il regime di esenzione delle plusvalenze pex, per cui qualora esse fossero i soli proventi esenti che concorrono al computo, la loro non rilevanza lascerebbe integro il diritto di deduzione dei costi, dando in tal modo prova di uniformare, sia pure in modo indiretto, il regime di esenzione a quello dell’esclusione.

Identicamente l’esposto art. 84, comma 1, nell’escludere dalla nettizzazione della perdita fiscalmente fruibile, le plusvalenze ex art 87 Tuir, evidenzia come le plusvalenze pex si conformino ad un regime di esenzione del tutto estraneo alla sua tipica ratio che , come noto, è quella di perequare all’esenzione del provento il divieto di deduzione dei costi causalmente connessi.

Tali norme, quindi, appaiono essere chiaramente sintomatiche di un regime di esenzione pex del tutto sui generis, pienamente uniformato, in ordine agli effetti sui componenti negativi analiticamente correlati alle plusvalenze pex al regime fiscale dell’esclusione.

Conclusioni Non può, quindi, non rappresentarsi a questo punto la necessità di omogeneizzare sul piano esegetico a quanto sopra esposto,  il richiamo all’art 86, comma 2° Tuir, che dispone lo scomputo dal corrispettivo ai fini del calcolo della plusvalenza dei costi accessori di diretta imputazione.  Trattasi, infatti,  di regola generale legislativamente pensata per il calcolo delle plusvalenze a regime fiscale ordinario e non  per le particolari plusvalenze soggette allo speciale regime pex. La singolarità delle speciali dinamiche fiscali legislativamente pensate per il regime pex (esonero da tassazione del 95% della plusvalenza e tassazione del residuo 5% a supplenza impositiva dei costi analitici che, quindi, devono integralmente essere ritenuti deducibili, per il fondamentale scopo di evitare la distorsione della doppia imposizione fiscale), interdicono la ricongiunzione di tale regime  a regole di portata generale, legislativamente previste per logiche impositive ordinarie. Ricondurre alla regola generale dell’art 86, comma 2° tuir, pensata per il calcolo delle plusvalenze a regime fiscale ordinario, le plusvalenze pex, significa generare un’ insanabile commistione tra regola generale e regola specifica, con il primato della prima sulla seconda, in manifesta alterazione della gerarchia di principi e di regole che escludono le norme di portata specifica dall’ influenza delle norme generali.

Hai bisogno di una consulenza?

Compila la form sottostante e contatta direttamente il professionista

Hai bisogno di una consulenza?

Compila la form sottostante e contatta direttamente il professionista